Advogado

Bacharel em Direito pela UNIVAP

Especialista em Direito Público pela UGF

Especialista em Ciências Penais pela UNIDERP

Especializando em Direito do Trabalho pela UNIDERP

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The Universal Declaration of Human Rights from Seth Brau on Vimeo.

Inviabilidade de subtração de coisa alheia móvel por conta de estar previamente vigiada. Tentativa de furto ou crime impossível? (Parte 1)

 

 

           Um ponto que merece destaque na valoração da conduta em comento é o início da conduta delitiva, ou seja, o lapso temporal existente entre a fase preparatória, vontade de fazer, e o início da execução, ação idônea a provocar o resultado esperado.

 

Para a teoria subjetiva[1], a tentativa inicia-se com a vontade de contrariar o direito. Essa teoria contempla que havendo dolo, já basta para configurar a tentativa, desprezando se o bem foi ou não objeto de perigo concreto, contemplando somente a vontade do agente. Se levado a cabo este entendimento, o simples fato do agente querer subtrair um bem, mesmo que, pela forma escolhida, seja impossível lograr êxito na conduta, já bastaria para configurar a tentativa.

            O Código Penal Brasileiro, ao contrário da teoria subjetiva, adotou a teoria objetiva[2] e, em seu artigo 17[3] disciplina que a impossibilidade delitiva se da por: ineficácia absoluta do meio ou; por absoluta impropriedade do objeto. Daí facilmente se extrai que a norma penal não contempla a simples vontade do agente e sim, os meios empregados para efetivá-la, resolvendo ainda que, se estes meios forem ineficazes não há tentativa[4] de crime.

            De forma proposital, ao iniciar a análise do tema, foi escolhido o termo valorar. Essa valoração, análise concreta do caso, deverá ser feita pelo juiz, e reside em constatar se o meio utilizado ou o objeto foi, absolutamente ou relativamente, ineficaz ou inapropriado para a tentativa da subtração. Leia-se, se absolutamente ineficaz ou inapropriado tem-se crime impossível, se, relativamente ineficaz ou inapropriado tem-se a tentativa. E isto nos leva a um dilema que nos remete a extremos e, portanto, uma tomada de posição radical e anulatória, pois, ao considerar ser impossível ou tentada a subtração de um bem que estava vigiado ou equipado com dispositivo de alarme, somos remetidos a duas hipóteses:

1- Se for aceitável a tese de tentativa, nuca haverá o crime impossível, somente a tentativa e a consumação e;

2- Se aceitável a tese do crime impossível, nunca haverá a tentativa, somente a consumação ou a impossibilidade desta.

            Ora, diante dessas duas possibilidades, resta-nos questionar se a conduta do agente em subtrair o objeto apresentou risco concreto[5] ao mesmo, ou seja, se a conduta do agente é materialmente típica. Partindo da premissa que seja formalmente típica. Sendo a resposta afirmativa quanto ao risco, parcialmente a tipicidade material[6] terá sido contemplada, parcialmente porque, ainda faltará a análise da significância deste objeto, entre outras. Entretanto, se a resposta for negativa quanto ao risco, sem dúvida que será atípica a conduta do agente.

 

            Neste prisma, a 2ª Turma do STF, em sede de habeas corpus, se manifestou.

 

EMENTA: Habeas Corpus. Tentativa De Furto. Restabelecimento da Condenação. Ausência de Ofensa ao Princípio Tantum Devolutum Quantum Apelatum. Crime Impossível, face ao Sistema de Vigilância do Estabelecimento Comercial. Inocorrência.

2. O pleito de absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim, caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente ineficaz. Ordem indeferida. (HC 95613/RS. Rel.  Min. Eros Grau. Julgamento:  11/11/2008. 2ª Turma. DJ 14/08/2009).



[1] Considera que o crime inicia quando surge no agente a vontade de cometê-lo, independente se a forma ou o meio escolhido para realizá-lo é eficaz.

[2] Nucci menciona que o CP adota a teoria objetiva, mas cita Marcelo Semer, que afirma que a lei brasileira adota a teoria objetiva temperada, ou seja, deve-se verificar se o meio e o objeto são absolutamente ou relativamente ineficazes ou impróprios para alcançar o êxito almejado, sendo relativo, tem-se a tentativa.

[3] O artigo 17 do CP contempla uma excludente de tipicidade

[4]  Art. 14, CP – Diz-se o crime: II- tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.

[5] O risco concreto advém do Princípio da Ofensividade que exige que o bem jurídico entre no raio de ação da conduta criadora do risco proibido e relevante.

[6] Teoria Constitucionalista do Delito, defendida pelo eminente professor Luiz Flavio Gomes que contempla a Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni e a Teoria da Imputação Objetiva de Roxin.

Inviabilidade de subtração de coisa alheia móvel por conta de estar previamente vigiada. Tentativa de furto ou crime impossível? (Parte 2)

           Ora, diante desta posição, a meu ver correta, foi justamente a concretude do risco que tipificou a tentativa de furto. Pode-se observar que o agente e seu comparsa já haviam saído do estabelecimento e que, a possibilidade do resultado pretendido se efetivar, já havia sido demasiadamente ampliada e, escapado do controle de vigilância, chegando a impor perseguição para a não consumação delitiva, hipótese totalmente diversa do simples início da atividade furtiva, impedida pela abordagem resultante da vigília ou do monitoramento.

Portanto, concluo que, estando o agente em posse do bem, entretanto, tendo sua conduta vigiada por câmeras ou lacres magnéticos e, logo que sai ou tenta sair do estabelecimento é abordado sem necessidade de maiores esforços para impedir o delito, sem dúvida estamos diante de crime impossível, pela redundante impossibilidade dele se consumar. Mas, diante da possibilidade do monitoramento visual e magnético, não impedir que o agente inicie a consumação delitiva, por exemplo, impor perseguição para a captura do agente e o restabelecimento do bem ao seu proprietário, restaria tipificada a tentativa de furto o que invariavelmente nos remete às duas possibilidades acima expostas. E, destas rendo-me a segunda possibilidade, ou seja, é impossível o delito de furto se o objeto não esteve sob risco concreto, ou melhor, se esteve vigiado de modo a impedir a consumação do crime. È importante mencionar que o início do crime se dará quando o agente tentar sair da loja sem pagar pelo bem, pois somente aí será possível verificar se o meio utilizado para realizar a conduta é ou não eficaz para a consumação do ato.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

Cf. CALLEGARI, André Luís. Crime impossível: furto em estabelecimento vigiado ou com sistema de segurança. Boletim do IBCCRIM, São Paulo, n. 69, ago. 1998. Material da 2ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pag. 18 a 20.

 

 

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Tipo, tipicidade, tipicidade material e tipicidade conglobante. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. Material da 3ª aula da Disciplina Princípios constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pag. 7.

 

 

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ano 2008. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Pag. 191 e 192.

 

 

BRASIL. Coleção de Leis do Brasil. Decreto Lei número 2.848 de 7 de dezembro de 1940.

 

Na Web:

 

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 95613/RS, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 11-11-2008 DJ em 14-08-2009. Disponível em: Acessado em 22-10-2009

A norma que permite o abate de aeronaves é constitucional (Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004)? (Parte 1)

 Art. 4o  A aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição.

             Em que pese o entendimento do então Ministro da Defesa Senhor José Viegas Filho que nega assassinato e, a solução que o governo brasileiro se dispôs a adotar como medida para sanar equívocos, ao derrubar aeronaves que erroneamente forem abatidas, “indenizar as famílias das vítimas”[1],e ainda a opinião de juristas como o Senhor José Moaceny Félix Rodrigues Filho, procurador federal do Estado do Ceará e especialista em Direito Constitucional,[2] que atribui à derrubada de aeronaves um uso legítimo da força, mesmo que o resultado seja a morte, sendo que tal uso estaria acobertado por uma causa excludente de antijuridicidade, ou seja, um exercício regular de direito. Respeitosamente reservo-me no direito de discordar destes e de outros que compartilham desta opinião.

            Analisando, como quis Rodrigues Filho, as causas excludentes de antijuridicidade, não me parece possível adequar a legislação em comento, que prevê o assassinato, com as demais previsões legais e constitucionais. Parece-me sim, uma adoção descarada do Direito Penal do Inimigo, que confere a um ser a qualidade de não-humano, de não-pessoa e, impõe contra esse ser, condutas antidemocráticas, anti-humanas, totalmente inconstitucionais e anti-convencionais, que enfraquecem nossas garantias e permitem, perigosamente, uma abertura para legislações ferirem direitos pétreos de todos nós, imputando ao bel prazer e sem a aferição de suspeitas, o uso indevido da força contra pessoa, e estas, segundo o Pacto de San José das Costa Rica, em seu artigo 1º. 2. “pessoa é todo ser humano.”

            Ensina Guilherme de Souza Nucci[3], que o exercício regular do direito é “o desempenho de uma atividade ou prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico.” Ensina também “que a lei autorizadora precisa estar de acordo com a Constituição Federal, sob pena de não ser aplicável”.

            A Constituição Federal ao dispor em seu artigo 4º, II, a prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais e, no artigo 5º, caput, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, e ainda, nos incisos: XLVII, que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra e; inciso LIII, que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. De forma nítida, a Constituição Federal mostra que tais disposições colidem radicalmente com o decreto 5.144, de 16 de julho de 2004 que autoriza o abate de aeronaves.



[1] É praticamente impossível que ocorra um equívoco - assegurou Viegas. Disponível em: < http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=58727 > Acessado em 14/09/2009.

[2] Tal possibilidade, a prática de condutas acobertadas por uma causa de excludente de antijuridicidade, existe justamente por ser inviável a presença do Estado em toda situação em que esteja sendo molestado um determinado direito, o que, em virtude dessa realidade, fica autorizado, legitimamente, o próprio sujeito titular do direito a proteger seu patrimônio jurídico, sendo reservada, é evidente, a verificação judicial, a posteriori, de eventual abuso ou excesso praticado.Disponível em: Acessado em 14/09/2009.

[3] Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, Editora RT, 8ª Edição, 2008, pag. 244 e 58.

A norma que permite o abate de aeronaves é constitucional (Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004)? (Parte 2)

            Certamente, não pretendo que aeronaves não autorizadas fiquem vagando pelo espaço aéreo de meu país, entretanto, permitir que uma pessoa que supostamente está cometendo um crime seja assassinada pelo Estado, com certeza não é a melhor opção. Creio que o valor de uma vida, somado ao valor das cápsulas das poderosas metralhadoras usadas nos aviões militares e, somadas ainda, aos valores gastos com tecnologia para monitoramento do espaço aéreo, permitem ao governo brasileiro, que tais aeronaves sejam rastreadas e interceptadas em terra, junto aos supostos receptores da ilegal mercadoria, de forma barata e muito mais eficiente, garantindo a prisão da quadrilha, a apreensão da carga, da aeronave e ainda realizando o mister constitucional de garantir aos criminosos, ou supostamente criminosos, o devido processo legal e os meios inerentes de defesa. Ou será que um piloto não poderia estar sendo obrigado a enfrentar o poderio das forças armadas, por ter tido sua esposa e filhos seqüestrados ou ameaçados por traficantes e aí sim, agindo com excludentes?

            Permitir o assassinato dos tripulantes de aeronaves, além de inconstitucional, mostra-se totalmente ineficaz, pois destrói a mesma, que poderia ser revertida em dinheiro para compensar um monitoramento aéreo, não permite verificar se realmente havia transporte de mercadorias ilegais, e ainda permite o uso arbitrário da força área em tempos de paz. Tudo isso somado aos ensinamentos de Alice Bianchini[1], ao tratar da Política Criminal, quando cita Ferrajoli explica, “que qualquer pretensão de haver realizado a justiça perfeita, “não somente é ilusória, senão signo da mais perigosa das imperfeições: a vocação totalitária.”

            Diante de todo exposto, fica evidente que o abate de aeronave é inconstitucional, que essa norma foi feita sem nenhum critério técnico embasado em política criminal, que o artigo 4º do Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004 é senão um cala boca no povo, que desiludido com tantas barbáries busca por vingança, que o governo consentiu com esse anseio em prejuízo do próprio povo e, que essa norma pôs todos os direitos e garantias que a muito custo foram conseguidos em cheque. Permitir que tal norma que já nasceu comprometida sobreviva, e que, tal conduta de assassinar seja praticada pelo Estado é, senão, preparar e aguardar o momento em que o povo terá que beber do próprio veneno.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

Cf. Bianchini, Alice. Política Criminal, Direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-UNIDERP- REDE LFG. Pag. 20

 

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ano 2008. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Pag. 244 e 58;

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

 

BRASIL. Coleção de Leis do Brasil. Decreto número 5.144 de 16 de julho de 2004.

 

Pacto de San José da Costa Rica. Convenção Interamericana de Direitos Humanos, 22 de novembro de 1969.

 

Na Web:

 

A legislação do abate de aeronaves. Análise diante dos direitos fundamentais e das normas penais permissivas. Disponível em: Acessado em 14-09-2009.

 

Lula decreta a lei do abate - 20/7/2004. Hugo Marques. Jornal do Brasil. Disponível em: < http://sistemas.aids.gov.br/imprensa/Noticias.asp?NOTCod=58727> Acessado em 14-09-2009.



[1] BIANCHINI, Alice. Política Criminal, Direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG. Pag. 20

O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade ou da tipicidade ou de ambas?

Mostra-se necessário para confrontar o tema, por primeiro, respeitosamente, afastar sumariamente o conceito analítico tripartido de crime[1]: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. O que me leva a discordar de diversos doutrinadores[2] . O Código Penal pátrio deixa evidente em seus artigos 22, 23 e 26, que a culpabilidade não é elemento do crime, quando, nos dispositivos citados, exime o réu de pena e não do crime. Fato que mostra claramente que a culpabilidade não integra o crime. Não podemos também minimizar a função da culpabilidade como simples e mero fundamento da pena, pois não a é, embora essa seja uma de suas funções.

 

 

Com a evolução histórica, dolo e culpa, que exalavam a própria essência da culpabilidade até o final do século XIX, deixaram de ser quando Welzel, pai do finalismo, no início do século XX, sabiamente os moveu para a tipicidade, local adequado para valorar a conduta. Embora tal mudança tenha ocorrido, houve manutenção do conceito tripartido de crime, o que fez nascer uma corrente dissidente da teoria finalista, assentando o entendimento que a culpabilidade não integra o crime e, consequentemente, adequando o conceito de crime para o bipartido: fato típico e antijurídico.

 

 

A partir da evolução do conceito analítico de crime, e retirando deste a culpabilidade, hoje, sua conceituação exprime que culpabilidade é “juízo de reprovação que recai sobre o agente do fato que podia se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o Direito.”[3]

 

A culpabilidade vista então, como juízo de reprovação, passou a comportar três funções, sendo elas: 1ª fundamentar; 2ª limitar e; 3ª graduar a pena. A função de graduar a pena nos leva a valorar, oito circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal.

 

 

Do previsto no artigo 59, CP, se extrai que a culpabilidade, em seu contexto, visa aferir a posição do réu frente ao bem jurídico ofendido, ou seja, qual foi o nível de desconsideração do réu frente ao bem jurídico por ele atacado. Ao aferirmos essas circunstâncias[4], chegamos a três hipóteses de desconsideração do réu ao bem jurídico e suas respectivas capitulações: 1º Total menosprezo ao bem jurídico (dolo direto); 2º Indiferença (dolo eventual) e; 3º Descuido (culpa).

 

 

               Ora, como salta aos olhos, o dolo e a culpa novamente aparecem em cena e, é daí que surge uma possível confusão de inseri-los também na culpabilidade. Mas essa confusão não tem razão para prosperar, pois dolo e culpa aqui, não se apresentam para serem valorados como foram na tipicidade e sim, para que o juiz possa valorar o menosprezo do réu ao atacar o bem jurídico e dosar sua pena. O Supremo Tribunal Federal assenta que.

 

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. I - As circunstâncias e conseqüências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade e reprovabilidade da conduta. (HC nº. 94125/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ em 05-02-2009)

 

Para dividir as águas com clareza, é necessário afirmar que na valoração da conduta, o dolo e a culpa, são apreciados visando constatar a existência de um injusto penal. Uma vez constatada a existência do injusto, ou seja, já verificado que o fato é típico e antijurídico, aí então, será apreciada a culpabilidade e, neste momento, obviamente dolo e culpa serão novamente valorados, não porque integram a culpabilidade, mas porque, ligam a atitude do agente ao bem jurídico que ele atacou. E esse elo, conduta-resultado, irá subsidiar instrumentos para imposição da pena.

 

 

O Artigo 29 do Código Penal, que preconiza que cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade, confere a pena, quando somado ao artigo 59 do Código Penal duas funções: retributiva e preventiva. É lógico que a função retributiva é conflitante com a política criminal, pois sugere que um mal cometido pelo agente, deva ser punido com outro, a pena, como se saldado estivesse seu débito com a sociedade e, como se essa compensação fosse hábil a prevenir que ele se repetisse, mas infelizmente, nosso código exprime esse caráter fugindo do que seria seu objetivo, preconizar uma postura ressocializadora e preventiva.

 

 

Do exposto, conclui-se que dolo e culpa tem morada na tipicidade, embora visite a culpabilidade para que a atitude criminosa possa ser distinguida entre: menosprezo, indiferença ou descuido. Valoração esta, crucial para que a pena possa ser fundada, graduada e limitada de modo que a dignidade da pessoa humana seja respeitada e, como pressupostos da culpabilidade, devemos verificar se o agente é imputável, tem capacidade de saber e entender o que faz, se ele tem consciência da ilicitude, ainda que potencial e, se ele podia agir de modo diverso, ou seja, respeitando o direito. Tais constatações e valorações em nenhuma hipótese podem passar despercebidas, pois, após a vida, o maior bem jurídico que temos é a liberdade.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

Cf. Mirabete, Julio Frabbrini. Código Penal Interpretado. Ano 2003. 4ª Edição. Editora Atlas. Pág. 135.

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Ano 2008. 8ª Edição. Editora Revista dos Tribunais. Pag. 120;

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Conceito e funções da culpabilidade. Material da aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG - IPAN. Pág. 2;

 

Na Web:

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 94125/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 09-12-2008. Disponível em: Acessado em 19-08-2009

GOMES, Luiz Flávio, Sobre a tríplice função da culpabilidade em Direito penal, 15/04/2001. Disponível em: Acessado em 19/08/2009.


[1] Os que adotam o conceito tripartido de crime podem ser tanto causalistas como finalistas, não sendo a aceitação da culpabilidade no conceito de crime o que determinará se um autor é finalista ou causalista. O que define se um autor é finalista ou causalista é a posição em que se insere o dolo e a culpa.

[2] Nucci, Guilherme de Souza. (Código Penal Comentado. Pag. 120); Mirabete, Julio Frabbrini. (Código Penal Interpretado. Pag. 135), e mais: Welzel. Hungria e Aníbal Bruno.

[3] GOMES, Luiz Flávio. Conceito e funções da culpabilidade. Material da 1ª aula da Disciplina Culpabilidade e responsabilidade pessoal do agente, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais –

Anhanguera-UNIDERP|REDE LFG - IPAN. Pág. 2

[4] Artigo 59, CP: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias, conseqüências e comportamento da vítima.

Nota do autor.

Muitas vezes esse assunto quando debatido, sofre uma interferência muito prejudicial, o que compromete a correta análise do tema.

Ja vi e ouvi diversas pessoas confundirem a posse com o uso.

Abaixo trato apenas da posse da arma sem munição ou da munição sem arma (em nenhuma hipótese trato do uso destes objetos isolados ou em conjunto, apenas da posse).

O porte de arma desmuniciada constitui crime? E a posse de munição? (Parte I)

 

A análise típica da conduta de portar arma desmuniciada, bem como, da posse de munição sem estar presente a arma, é questão muito controvertida na doutrina e jurisprudência. Não é de olvidar que a maioria dos julgados e doutrinadores[1], inclinando-se ao risco abstrato, incriminem tais condutas. Parece-me, com a devida vênia, equivocadas tais conclusões e, como já aconteceu no passado, não é porque a maioria entende que o falso seja verdadeiro, que o falso passa a ser verdadeiro.

 

Em consonância com a evolução da humanidade, de suas idéias e de seus ideais, para a análise típica de conduta, não se leva mais em consideração apenas seu aspecto formal: voluntariedade da conduta, resultado naturalístico (quando material), nexo de causalidade e adequação ao texto legal. Têm-se buscado nas ultimas décadas, valorações da conduta e de seu resultado, visando obter uma chave para abrir a porta do direito penal e sua drástica utilização, como ultima ratio.

 

Embora tal evolução tenha ocorrido no direito penal, a prática ainda se mostra em consonância com a comodidade, a despeito do estudo interessado do tema e de sua aplicação.

 

 

Temos observado que todos os argumentos que criminalizam as condutas em comento, referem-se ao poder de intimidação que a arma de fogo exerce sobre as pessoas. Se levado adiante este posicionamento teríamos que criminalizar objetos variados como pedaços de pau, de ferro, cacos de vidro e, quem sabe até o cão que é levado para um passeio por seu dono. Neste sentido o professor Luiz Flávio Gomes comenta que " A ratio da punição penal não está na capacidade de intimidação do objeto, senão na sua capacidade ofensiva ao bem jurídico protegido. Fosse outra a razão da norma, todos os objetos que possam intimidar deveriam ser criminalizados"[2].

O porte de arma desmuniciada constitui crime? E a posse de munição? (Parte II)

 

Em análise objetiva material da tipicidade[3], fundamentadora de nossa perspectiva, a conduta para ser típica deve preencher alguns requisitos além dos formais, dentre eles, para a Teoria Constitucionalista do Delito, quanto ao resultado, tem ele que ser: concreto, transcendental, significativo, intolerável, imputável ao risco criado e, no âmbito de proteção da norma. Tendo como cerne, sempre, a ofensividade.

 

As condutas de portar arma desmuniciada, bem como, isoladamente munição, quando abrangidas pela norma penal, refletem em uma antecipação da tutela penal, por versar exclusivamente sobre a posse. Luiz Flavio Gomes[4] ensina que “essa antecipação só é legítima quando se constata um perigo concreto para os bens jurídicos protegidos”: incolumidade pública ou bens pessoais. “No caso da arma de fogo o perigo concreto exige: (a) idoneidade ofensiva da arma e (b) disponibilidade de uso (tal como reconhecido pelo STF, HC 81.057).”

 

Não podemos em hipótese alguma chamar de arma de fogo, uma arma que não pode produzir o fogo, seja porque esta quebrada ou desmuniciada, em qualquer das hipóteses ela nunca oferecerá risco concreto para produzir resultado. Também não cabe imputar à munição, condição de produzir um risco concreto, se ausente o instrumento idôneo para acioná-la.

 

Confrontando diretamente a idéia de perigo abstrato, os formalistas buscando fundamentá-la e aplicá-la descabidamente à norma, desvinculam o perigo abstrato do Princípio da Precaução[5] que o sustenta. Sua aplicação deve ser imputada como na esfera ambiental, que, de acordo com o estado atual do conhecimento, não pode ainda identificar todos os riscos causados por atividades inovadoras de exploração e uso tecnológico, mas, na esfera penal, onde sabemos de antemão tudo que se protege, até como expressão de máxima garantia, podemos extrair de Ferrajoli[6], entre seus dez axiomas, algumas lições adequadas ao tema, “nulla poena sine crimine (não há pena sem crime); nullum crimen sine lege (não há crime sem lei) e, nulla lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade)”. 

 

 Ora, como não há possibilidade de ser feita norma penal sem conhecimento prévio do bem jurídico que se pretende tutelar, não podemos falar em perigo abstrato, muito menos em princípio da precaução, afinal, tais dispositivos devem servir para proteger direitos outros, mas não penais, por garantia aos Princípios da Legalidade e Ofensividade.

 

O Princípio da Ofensividade exige que o bem jurídico entre no raio de ação da conduta criadora do risco proibido e relevante. Como falar em conduta criadora de risco se uma arma desmuniciada e munição isolada não criam risco algum. Onde se encontra a necessidade para tutelar penalmente uma conduta que não oferece risco, se não, na própria mente de quem a criou.

 

Em singela apreciação das premissas apresentadas, passo a concluir que, não podem ser considerados crimes o porte de arma desmuniciada e o porte de munição, ausente a arma idônea para acioná-la. Tal criminalização atenta contra os princípios da ofensividade, legalidade e precaução, desvinculando o estudo do direito penal do, da política criminal, hipótese degradante neste século. O resultado jurídico concreto deve ser apreciado no estudo da tipicidade objetiva material, sendo sua inobservância, retrocesso intolerável.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

Cf. Delmanto, Roberto Jr. Leis Penais Especiais Comentadas. Ano 2006. 1ª Edição. Editora Renovar. Pag. 640;

 

Cf. Mariano da Silva, Cesar Dário. Estatuto do Desarmamento. Ano 2006. 3ª Edição. Editora Forense. Pag. 95

 

Cf. Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Ano 2008. Editora Revista dos Tribunais. Pag. 84;

 

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: voltou a ser crime de perigo abstrato?. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 30 mar. 2009. Material da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pag. 6 e 7;

 

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP – IPAN – REDE LFG. Pag. 5

 

Na Web:

 

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 81057/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, julgamento em 25-05-2004 DJ em 29-04-2005. Disponível em: Acessado em 15-06-2009

 

O Princípio da Precaução, por José Roberto Goldim. Institut Servier. Amsterdam: Elsevier, 2001. Disponível em: <www.ufrgs.br/bioetica/precau.htm> Acessado em 15-06-2009.



[1] Delmanto (Leis Penais Especiais Comentadas, pag. 640); Cesar Dário Mariano da Silva (Estatuto do Desarmamento, pag. 95); Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, pag. 84); entre outros.

[2] GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: voltou a ser crime de perigo abstrato?. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 30 mar. 2009. Material da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pág. 7

[3] Teoria Constitucionalista do Delito, defendida pelo eminente professor Luiz Flavio Gomes que contempla a Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni e a Teoria da Imputação Objetiva de Roxin.

[4] GOMES, Luiz Flávio. Arma de fogo: voltou a ser crime de perigo abstrato?. Disponível em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 30 mar. 2009. Material da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP - REDE LFG - IPAN. Pág. 6

[5] Este Princípio afirma que a ausência da certeza científica formal, a existência de um risco de um dano sério ou irreversível requer a implementação de medidas que possam prever e evitar este dano. Institut Servier. La prévention et la protection dans la société du risque: le principe de précaution. Amsterdam: Elsevier, 2001.

[6] GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - UNIDERP – IPAN – REDE LFG. Pág. 5

Comentários

HABEAS CORPUS - DIREITO DE TODOS

Este vídeo fala à todas as pessoas.

Ele mostra de forma direta e simples como todos podem (sem advogado) alcançar o judiciário para por fim a uma ilegalidade.

É válida a investigação criminal direta do Ministério Público no contexto do Sistema Acusatório? (Parte I)

 

 A análise deste tema remete em termos práticos, a possibilidade de anulação de inúmeros processos na seara criminal pelo vício de legalidade se levados a efeito, já que inseridos em um sistema acusatório.

 

          Constitucionalmente, no artigo 144 estão previstos os órgãos integrantes da polícia judiciária, destinados a investigação criminal. Em seu §1º, inciso IV, a CF prevê a exclusividade da polícia federal para exercer a função de polícia judiciária da União e, no § 4º lê-se, que ressalvada o interesse da União e as infrações militares, a competência para apuração de infrações penais e exercício de polícia judiciária cabem a polícia civil. É de suma importância constatar que a legislação prevê exclusividade[1] no inciso IV do referido artigo e ao mesmo tempo prevê exceção no § 4º, como que, emprestando o termo exclusividade também a este, afinal se assim não é, mostra-se desnecessário mencionar a exclusividade ou a exceção. Portanto, entendo que a exclusividade de polícia judiciária é da polícia federal quando houver interesse da União e da polícia civil quando não houver tal interesse, ressalvada as infrações militares. Tendo por base a análise feita sobre as atribuições das polícias judiciárias e, enriquecendo-a com o rol previsto nos incisos I a IV do caput do citado artigo, a CF elencou os órgãos integrantes das referidas polícias: federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civis, militares e corpo de bombeiros, o que nos leva a concluir que descabe falar em presidência de inquérito criminal pelo Ministério Público, já que a CF o excluiu ou não o incluiu.

Neste prisma, corroborando com o já exposto, o artigo 129 da CF, prevê entre as funções institucionais do MP, em seu inciso I, a de promover, privativamente a ação penal pública, no inciso III, a de promover inquéritos civis para proteção de interesses difusos e coletivos e, em seu inciso VII, exercer o controle externo da atividade policial.

Quanto aos dois primeiros incisos mencionados, resta claro, que o MP é titular da ação penal pública e que sua competência para presidir inquéritos é delimitada ao exposto no inciso III. A muito não se discute a necessidade de haver inquérito policial para iniciar-se a ação penal. O artigo 12 do CPP deixa clara a finalidade do Inquérito. Sua dispensabilidade está artigo 46, § 1º do CPP e é inquestionável e, ainda, no entendimento da corte suprema do nosso país.

.....Sendo que ele, MP, pode até mesmo prescindir da prévia abertura de inquérito policial para a propositura da ação penal, se já dispuser de informações suficientes para esse mister de deflagrar o processo-crime.. (HC 88589/ GO, Relator Min. Carlos Brito, julgamento em 28-11-2006 DJ em 23-03-2007)

 

A análise do artigo 129, inciso VII, CF, ao prever o controle pelo MP da atividade policial, com todas as letras, prevê que sua ação não pode confundir-se à das policias judiciárias, ao inserir que este controle deve ser externo. O STF decidiu em sede de Habeas Corpus que, por interpretação a contrário senso, a investigação pelo MP, acarretaria vício.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROVAS COLHIDAS DIRETAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. ACUSAÇÃO EMBASADA EM INQUÉRITO POLICIAL. Denúncia que, diversamente do alegado, não está embasada em investigação empreendida diretamente pelo Ministério Público, mas em robusto acervo probatório coligido em inquérito policial. Ordem indeferida. (HC 88426/RJ, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 25-11-2008 e DJ em 02-04-2009)

Em torno ainda do artigo 129 da CF, os incisos VI e VIII, prevêem que, no mister de sua função, o MP, deve requisitar informações, documentos e diligências investigatórias a quem de direito, o que demonstra que, por conta própria não pode buscá-las sem a interferência dos constitucionalmente legitimados, conforme prevê o artigo 47 do CPP, e, deve ainda abster-se de fazê-lo para que possa exercer o controle externo de tais atividades.

É válida a investigação criminal direta do Ministério Público no contexto do Sistema Acusatório? (Parte II)

 

A despeito da investigação pelo MP, é de suma importância frisar que a maculada boa vontade de atuar em prol da sociedade ou do Estado, discurso utilizado pela grande maioria dos adeptos, tentando justificar tal conduta, é que efetiva o vicio de sua legitimação, capacidade e interesse. Essa conduta resta por inconveniente, autoritária, arbitrária e ilegal por interferir originalmente na vontade do povo prevista no artigo 1º da CF, e no âmbito efetivo do Ius puniendi e da Política criminal, por assassinar os princípios que embasam as relações entre Estado e cidadão, ao não respeitar princípios sensíveis como humanidade, legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, igualdade, competência entre outros que garantem a efetiva proteção da sociedade e estabelecem garantias primordiais que alicerçam um Estado Constitucional e Humanitário de Direito[2].

O sistema acusatório que sem sombra se dúvida foi escolhido para reger nosso ordenamento penal, como diz Geraldo Prado[3] é “a configuração constitucional de várias garantias, como as que proíbem o juiz de considerar as provas obtidas por meios ilícitos, vedam a tortura e estabelecem a inviolabilidade do domicílio, das comunicações telefônicas e de dados que tutelam a dignidade da pessoa humana e acabam funcionando como barreira ao retorno automático e irreversível ao princípio inquisitório”. Tal assertiva nos leva a considerar que provas obtidas por meio de investigação do MP não devem ser aceitas pelos magistrados, por serem ilícitas.

Aury Lopes Junior[4], posicionando-se sobre a busca da verdade, cita Ferraijoli e remete-nos a limitação da busca da verdade no processo. Diz que a verdade formal é mais controlada quanto ao método de aquisição, e quanto ao fato de a verdade processual não pretender ser a real. Neste prisma, enumera como uma dessas expressões que “a acusação deve estar corroborada pela prova recolhida através de técnicas normativamente preestabelecidas”.

 

Tão amiúde contorno sobre a investigação criminal pelo Ministério Público face ao Sistema Acusatório, nos permite a concluir mesmo no desgosto das lacunas, que em respeito às garantias e formas constitucionais e processuais, é inadmissível a investigação pelo MP, restando a todo procedimento investigatório realizado por este, vício incorrigível e vinculante aos magistrados, por ilegalidade ampla e estrita que impregna todo procedimento pelas investigações embasado. Resta claro que a Constituição Federal e as normas infraconstitucionais afastam definitivamente a investigação pelo MP, ensejando, portanto, assegurar que processamento penal, baseado nestas viciadas provas são atos de arbitrariedade dos magistrados e ministério público em prejuízo do cidadão individualmente e da sociedade como todo e voz do Estado Democrático que ensejou.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

Cf. GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/IPAN/REDE LFG, pag. 03.

 

Cf. PRADO, Geraldo. "O Estatuto do Juiz em Movimento: Livre Convencimento e os Poderes de Investigação do Juiz - A Mutatio Libelli", In: Sistema Acusatório. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 4. ed. 2006, p. 135/153. Material da 3ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/REDE LFG/IPAN, pag. 07

 

Cf. LOPES JUNIOR, Aury. Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/REDE LFG/IPAN, pag. 10 e 16

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988.

 

BRASIL. Coleção de Leis do Brasil. Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941.

 

BRASIL. Lei Orgânica do Ministério Público. Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.

 

Na Web:

 

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 88589/GO, Relator Min. Carlos Brito, julgamento em 28-11-2006 DJ em 23-03-2007. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp> Acessado em 29-04-2009

 

Jurisprudência proferida em sede de Habeas Corpus n.º 88426 /RJ, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 25-11-2008 e DJ em 02-04-2009. Disponível em: <www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp> Acessado em 30-04-2009



[1] S. f. Qualidade ou caráter de exclusivo. Exclusivo, do latim escolástico exclusivu. Adj. 1.Que exclui põe a margem ou elimina. 2. Privativo restrito (Buarque de Holanda Ferreira, Aurélio. Novo Dicionário Aurélio. Rio de Janeiro. Nova Fronteira, Ed. 1975, p. 596)

[2] GOMES, Luiz Flávio. Limites do “Ius Puniendi” e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/IPAN/REDE LFG. – “Os valores do ECHD são os seus vetores fundamentais, seus guias orientativos (ou seja: retratam suas bases epistemológicas).”

[3] PRADO, Geraldo. "O Estatuto do Juiz em Movimento: Livre Convencimento e os Poderes de Investigação do Juiz - A Mutatio Libelli", In: Sistema Acusatório. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 4. ed. 2006, p. 135/153. Material da 3ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/REDE LFG/IPAN.

[4] LOPES JUNIOR, Aury. Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Constitucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais – UNIDERP/REDE LFG/IPAN. Cita Ferrajoli e explica “..el modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones”

 

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